Вопрос о применимости правового обычая в финансовом праве является односложным: либо стоит согласиться с тем, что правовой обычай входит в систему источников финансового права, и тогда достаточно соответствующего единичного примера, либо стоит отвергнуть данную идею за ее невозможностью. В настоящем эссе предпринята попытка обосновать первый вариант.

Краткий обзор учебной литературы по финансовому праву показывает, что авторы, как правило, либо не затрагивают данный вопрос вовсе[1], что не дает оснований для каких-либо определенных выводов, либо лишь декларируют возможность обычая выступать источником права. Так, по мнению ученых Центра публично-правовых исследований, общепризнанные принципы и обычаи международного права, используемые для регулирования финансовых отношений, являются международно-правовым источником финансового права[2], при этом вопрос о признании соответствующего качества за обычаем в целом остается не до конца разрешенным[3].

История свидетельствует о том, что ранее обычай признавался источником финансового права. По справедливому наблюдению Ф. Нитти, «[уже] первобытные племена … имели финансовые обычаи и явления, когда уплачивали дань другим победившим их племенам или же когда отбирали часть произведенного общего богатства и назначали его на цели общественной пользы»[4]; «[п]о старому обычаю народ уплачивает подати своим имуществом, дворянство своей кровью, а духовенство своими молитвами»[5]. Качество источника финансового права за обычаем отмечалось в дореволюционной отечественной литературе[6].

Стоит отметить, что отсутствие современных примеров обычая в финансовом праве per se еще не значит, что обычай не может быть источником соответствующих норм. Даже если предположить, что таких примеров вовсе нет, то нельзя отрицать такой потенциальной возможности. Как представляется, она есть.

Как известно, налоговое право является подотраслью финансового права, следовательно, его источники также являются источниками финансового права. По мнению С.Г. Пепеляева, в налоговом праве правовой обычай применяется, но «чрезвычайно редко, в основном в сферах, не имеющих прямого отношения к исчислению и уплате налогов»[7]. Подходящих конкретных примеров не называется. Если согласиться с мнением практика, то можно автоматически дать положительный ответ на сформулированный в самом начале вопрос, однако слепо доверять авторитетному мнению неразумно.

Примечателен тот факт, что в Налоговом кодексе Российской Федерации[8] четырежды упоминается обычай делового оборота (подп. 2 п. 4 ст. 105.5, подп. 1 п. 12 ст. 105.5, абз. 4 п. 1 ст. 251, абз. 3 п. 2 ст. 309.1). Как известно, ранее данный термин использовался Гражданским кодексом Российской Федерации, в настоящий момент используется термин обычай. Значит ли это, что такие отсылки к гражданскому закону свидетельствует о том, что упомянутые обычаи делового оборота регулируют исключительно отношения частные, не вторгаясь в сферу публичных финансов? Представляется, что здесь можно говорить о них как о вторичных источниках финансового права по аналогии с тем, как современная доктрина в некоторых случаях признает гражданское законодательство вторичным источником уголовного права, поскольку без него невозможно определить гипотезы и (или) диспозиции определенных уголовно-правовых норм.

В то же время возможно помыслить ситуации, аналогичные приводимым ранее примерам Ф. Нитти. Нельзя исключать, что законодатель может допустить некоторые отступления для обычая для тех отношений, которые сейчас регулируются преимущественно законом. Следовательно, обычай как форма существования финансово-правовых норм может иметь практическое применение. Другой вопрос: не изжила ли себя данная форма, не потеряла ли она былой актуальности?

Таким образом, можно заключить, что нет оснований считать, что правовой обычай неприменим в финансовом праве. В некоторых случаях он может быть неприменяемым, но он применим.

[1] См., напр.: Финансовое право России: учебник для прикладного бакалавриата / М.В. Сенцова [и др.]; отв. ред. М.В. Сенцова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2018; Финансовое право: учебник для прикладного бакалавриата / Е.М. Ашмарина [и др.]; под ред. Е.М. Ашмариной. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2018; Финансовое право: учебник для академического бакалавриата / А.Ю. Ильин, М.Н. Кобзарь-Фролова, И.Г. Ленева, В.А. Яговкина; под ред. А.Ю. Ильина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017; Шуплецова Ю.И. Финансовое право: краткий курс лекций / Ю.И. Шуплецова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2016 (соответствующие главы об источниках финансового права).
[2] См.: Финансовое право: альбом схем / Под ред. проф. А.Н. Козырина. М., 2007. Схема 3.14.
[3] См.: там же. Схема 3.6.
[4] Цит. по: Аникеева А.А. Роль Ф. Нитти в финансовой науке // Финансы и кредит. 2008. № 35 (323). С. 62 (первоисточник: Нитти Ф. Основные начала финансовой науки. М., 1904. С. 16–17).
[5] Цит. по: Кучеров И.И. Теория налогов и сборов. М.: ЗАО «ЮрИнфоР», 2009.  Глава 6, § 2 (первоисточник: Нитти Ф. Основные начала финансовой науки. М., 1904. С. 300).
[6] См.: Тарасов И.Т. Очерк науки финансового права. Ярославль, 1883. С. 7.
[7] Основы налогового права: Учебно-методическое пособие / Под ред. С.Г. Пепеляева. М.: Инвест Фонд, 2000.
[8] СЗ РФ. № 31. 1998. Ст. 3824; 2000. № 32. Ст. 3340.

Об авторе

Сергей Борха

студент факультета права НИУ ВШЭ